Temas de los trabajos en Español
Tema 1 – La contractualización del derecho de familia, la planificación de la sucesión y la actividad notarial en el siglo XXI
Justificación del tema:
La nueva configuración de las familias en el siglo XXI, con el alcance mayor del principio de la autonomía privada en busca de la felicidad y el bien común, tiene como base la voluntad de constituir y permanecer en una familia a causa del afecto y de la solidaridad, lo que obliga el derecho a garantizar la posibilidad de que los individuos se autorregulen y decidan cómo estructurar la familia patrimonialmente.
La vida familiar debe pactarse antes de su existencia. El patrimonio ya no es el centro de la familia. La igualdad entre las entidades familiares, matrimoniales o no matrimoniales, y la libertad de elegir cómo y con quién constituir una familia son un derecho y una garantía fundamental de los individuos.
Pese a la existencia de normas de organización familiar, actualmente hay más espacio para la adaptación de las normas a la realidad individual de cada familia. No se puede pensar en el derecho de familia como una institución, sino como el derecho de cada miembro en sí.
La libertad de planificación patrimonial de la familia está relacionada con el derecho de sucesiones. La mayoría de las constituciones de los Estados nacionales estipulan, entre los derechos fundamentales, la garantía de la herencia, que figura en el derecho de sucesiones como la sucesión mortis causa y la cuota de la legítima, con algunas particularidades en cada país, con base en la dignidad humana, la protección de la familia, el mínimo vital y la solidaridad constitucional.
Ante tales constataciones, proponemos los siguientes subtemas:
I. AUTONOMÍA PRIVADA: CONVENIOS PRENUPCIALES Y POSNUPCIALES; REGÍMENES MATRIMONIALES MIXTOS; LIBERTAD DE CONTRATACIÓN.
Cuando se habla de la contractualización en el derecho de familia, hay que tener en cuenta la autonomía privada de las partes, con la existencia de mecanismos que ofrezcan alternativas para la construcción personal y patrimonial de la familia.
Actualmente, la constitución de la familia ocurre de varias maneras y no puede vincularse a un “contrato de adhesión”, con todas las normas y los parámetros predefinidos por el Estado. Las partes deben disponer de libre albedrío para la definición del régimen patrimonial que regirá la vida económica y familiar desde la realización del matrimonio o de la unión de hecho hasta el divorcio o la muerte. Todo puede contratarse, desde que se respeten los principios de la buena fe objetiva, la función social de los contratos y el orden público.
Ya existe una tendencia doctrinaria hacia la flexibilización de la prohibición de convenios sobre herencias futuras con el objetivo de favorecer la constitución y la gestión de empresas familiares. Ante esta situación: ¿cuál es el alcance de los convenios prenupciales y posnupciales? Además de reglamentar el régimen de bienes durante el matrimonio, ¿pueden afectar a temas personales de obligaciones parentales y aspectos de sucesiones?
II. LA PLANIFICACIÓN DE LA SUCESIÓN: INSTRUMENTOS JURÍDICOS, TRIBUTARIOS Y ADMINISTRATIVOS.
La planificación sucesoria patrimonial presupone la utilización de varios instrumentos jurídicos, tributarios y administrativos que puedan garantizar la transmisión de un patrimonio a los herederos con eficacia y eficiencia, alcanzando los objetivos deseados por un costo más bajo y con más rapidez.
La sucesión en la mayoría de los países que utilizan el derecho continental, como Brasil, asume dos formas, a saber: la intestada y la testada. La primera se funda en los lazos familiares o sanguíneos y la segunda en la voluntad del causante de la herencia. La sucesión también puede ser mixta, es decir, puede contemplar la transferencia de bienes y derechos por la vía intestada en conjunción con disposiciones testadas, que podrán incidir solamente en la mitad del patrimonio del causante de la herencia.
Hay muchísimas razones para llevar a cabo la planificación de la sucesión patrimonial, como la destinación racional y la conservación de bienes; la preservación de la actividad empresarial familiar; la disposición rápida de fondos y activos; la prevención de discusiones sucesorias y querellas por herencia; y la protección de herederos o terceros.
Para la realización de la planificación de la sucesión patrimonial con el cumplimiento de sus objetivos y límites, hay varios instrumentos en el ordenamiento jurídico actual de los países latinoamericanos, como el testamento; la donación, aunque en cuanto anticipo de legítima; los instrumentos financieros que posibilitan la disponibilidad inmediata de los activos acumulados; los planes de pensiones; y, en la esfera empresarial especialmente, la sociedad patrimonial familiar.
La actuación de los notarios en el marco de la planificación de la sucesión es fundamental. Los atributos del notariado latinoamericano como profesionales cualificados del derecho, conocedores de las normas jurídicas y asesores jurídicos imparciales de las partes, los autorizan plenamente a aconsejar, interpretar y documentar la mejor forma de planificar la sucesión de los ciudadanos que busquen sus servicios.
Ante tales hechos: ¿cómo planificar la sucesión en vida, teniendo en cuenta los aspectos civiles, impositivos, administrativos y empresariales, incluso en el ámbito digital?
III. LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS (SEGURO DE VIDA E INVERSIONES); DONACIÓN; SOCIEDAD MERCANTIL / SOCIEDAD PATRIMONIAL FAMILIAR
Otros instrumentos que forman parte de la planificación de la sucesión y deben explorarse son las estipulaciones a favor de terceros (seguro de vida e inversiones etc.), la donación y el usufructo; y las sociedades mercantiles llamadas sociedades patrimoniales familiares.
La donación em vida, como contrapartida al testamento, que solamente surte efecto tras la defunción del causante, es el medio por excelencia de anticipo de la transmisión patrimonial, evitando, así, la necesidad de llevar a cabo el inventario tras la muerte del propietario del patrimonio – además, la donación con reserva de usufructo se convierte en un medio seguro de planificación de la sucesión.
Además de donaciones, se pueden transferir bienes y valores con el uso de inversiones en el mercado financiero, como la inversión de valores en planes de pensión, el uso de fondos de inversión cerrados, cuentas bancarias administradas, sociedades patrimoniales familiares, fondos de inversión en participaciones (FIP) y fondos inmobiliarios.
Los planes de pensión son cada vez más utilizados en un proceso de planificación sucesoria familiar, ya que, con ellos, uno puede planificar la distribución de los bienes en vida, optando muchas veces por una discusión conjunta con los herederos, lo que trae dos beneficios inmediatos: ahorro de costos tributarios y reducción del desgaste en las relaciones entre cónyuges, hijos y parientes.
Otra posibilidad es la contratación de un seguro de vida, que les da liquidez a los beneficiarios sin incidencia fiscal. Sin embargo, aspectos como la edad del contratante, las condiciones de salud actual y los objetivos de la familia deben analizarse en el momento de la contratación del seguro.
Cada núcleo familiar posee características peculiares y, por lo tanto, debe contar con soluciones únicas e igualmente peculiares para su realidad y sus problemas.
Uno de los mecanismos utilizados actualmente en la planificación sucesoria es la sociedad patrimonial familiar, que trata de estructurar el patrimonio familiar, evitando futuras querellas cuando empiece el proceso de sucesión.
Los principales objetivos de la sociedad patrimonial familiar son el “blindaje” del patrimonio, la planificación sucesoria y tributaria, la contribución de todos al mantenimiento de la estabilidad financiera y la armonía familiar.
El estudio de este tema debe pasar por el enfoque en el mantenimiento del poder administrativo de la empresa en manos de los familiares; la facilitación de la gestión de los activos con beneficios fiscales mejores (reducción de impuestos estatales y federales, impuesto de transmisión mortis causa); y el impedimento, a través de cláusulas en el acta constitutiva, del ingreso de nuevos socios ajenos a la empresa, sin la autorización de los demás. Los beneficios ocasionados por la sociedad patrimonial familiar son varios, de la disminución de los costos tributarios a la agilidad y la rapidez en el tema de la partición de bienes y la protección del patrimonio.
El papel del notario en vista de su amplia actuación en el derecho de sucesiones comprueba la necesidad de su capacitación permanente en varias esferas, no sólo jurídica, sino también financiera, tributaria y empresarial.
La planificación sucesoria previa y estratégica, realizada con la ayuda del notario, evitará, en el futuro, que las partes necesiten recurrir al Poder Judicial para tratar de temas sucesorios o, por lo menos, como hay algo definido y delimitado, la ida al Poder Judicial será más puntual con menos probabilidades de conflictos familiares, lo que le da al trámite seguridad jurídica mediante la función preventiva de conflictos.
IV. BIENES DIGITALES. REDES SOCIALES. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD (PRIVACIDAD E INTIMIDAD). Designación de albaceas para bienes digitales; registro de albaceas digitales; testamentos electrónicos.
Un tema reciente que acapara la atención es la llamada herencia digital, que incluye archivos electrónicos de modo general y constituye el llamado patrimonio virtual, como monedas virtuales, fotografías y videos almacenados en la nube, publicaciones y mensajes intercambiados en las redes sociales y mensajes y libros electrónicos coleccionados, videojuegos, películas etc.
Se ha cuestionado mucho si la protección del interés y de la voluntad del usuario en la red debe prevalecer tras su defunción. ¿Tal colección virtual sería un patrimonio que transmitir a los herederos o que proteger según la voluntad del finado? ¿Cómo resguardar la privacidad y la intimidad tras la muerte? ¿El legado digital del fallecido puede ser facilitado o transferido, aunque contenga datos e informaciones de otros usuarios?
La ayuda del notario es fundamental, ya que podrá aconsejar a las partes en el levantamiento de acta pública de designación de un albacea y la redacción de un testamento, orientándolas a nombrar a un administrador digital para después que fallezcan. Así, podrán definirse los límites y las informaciones a que podrá tener acceso ese gestor.
Hacer vale la voluntad del fallecido, ya a través de las herramientas típicas de la era de la información (testamento virtual), ya mediante un legado “real”, es un reto y amerita reflexión.
Bibliografía recomendada:
BAGNOLLI, Martha Gallardo Sala. Holding imobiliária como planejamento sucessório – São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2016.
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Artículos jurídicos:
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Revista de direito notarial – vol. 06 (anual), São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2015.
Tema 2 – Nuevas atribuciones y tecnología: el futuro de la actividad notarial
Justificación:
La sociedad contemporánea trata de posibilitar el acceso al orden jurídico justo con la diversificación de las formas de resolución de conflictos de conformidad con los principios de eficiencia y celeridad con miras a la paz social y la seguridad jurídica.
En todo el mundo, nuevos medios de acceso a la justicia aparecen en los poderes judiciales en busca de una forma más eficiente y adecuada de subsanar los varios tipos de conflictos que surgen en la sociedad moderna. La necesidad de simplificación de los procedimientos avanza mucho en la vía consensual con la participación de los notarios.
Sin embargo, la actividad notarial no puede estar ajena a los cambios tecnológicos que ocurren. Esa sociedad ya no tolera la falta de eficiencia, las asimetrías informativas, los trámites burocráticos sin sentido. El tiempo pasó a ser el bien más precioso del ser humano. La agilidad en la resolución de problemas es el factor que conlleva la continuidad de cualquier actividad que actúa en la economía.
Una de las misiones de los notarios es anticipar lo que podrá suceder en la realidad de la vida y los negocios en las décadas siguientes.
El sistema notarial actual ha sido concebido por una sociedad del siglo XIX para satisfacer las necesidades inherentes a ella. Estamos en el siglo XXI y debemos reescribir el derecho según las necesidades específicas de la contemporaneidad.
Principios notariales como “seguridad jurídica” y “fe pública” son fundamentales, pero insuficientes para los retos que surgen en las sociedades plurales, democráticas y complejas, donde predominan el pluralismo cultural, con familias y relaciones humanas reestructuradas.
Como se trata de una jornada internacional, las reflexiones sobre el rol de los notarios en los sistemas jurídicos actuales, las formas de utilización de las nuevas tecnologías en distintos países y los horizontes de la profesión en el contexto digital son necesarias para el perfeccionamiento institucional continuo en un intercambio constante de ideas para enfrentar tiempos de crisis y transiciones.
Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación permiten una relectura del derecho existente, además de la necesidad de comprensión y verificación de nuevos derechos.
El papel de los notarios en la sociedad moderna incluye, además del dominio del derecho, conocimientos sobre informática y tecnología y su aplicación en la salvaguardia de los derechos de los usuarios, aunque de forma remota. Al aceptar que la única seguridad es la necesidad de adaptación a los nuevos tiempos, los notarios deben asumir una postura de vanguardia en la sociedad de la información y ellos mismos deben ofrecer soluciones modernas a la población en la prestación de sus servicios. La tradición y la imaginación son las materias primas de que dispone el notariado para trazar su futuro.
Ante estos hechos, se sugieren los subtemas:
1. IDENTIDAD LEGAL Y FIRMA ELECTRÓNICA Identidad personal, jurídica y digital. Identidades digitales, biometría y certificado digital. Seguridad, valor y efectos jurídicos. Autoridad de registro. Timestamping. Escrow: el depósito de llaves privadas.
Actualmente, los datos personales ya no están limitados a nombre, apellido, dirección, nacionalidad, profesión y número de documento de identidad. Hay que expandir la definición para abarcar lo que se llaman datos digitales esenciales: dirección electrónica, número de celular, certificado de firma, además de los datos accesorios digitales: dirección de IP de dispositivos electrónicos personales, dominio electrónico, apodo o nombre por el cual la persona es conocida en las redes sociales. Hay que pensar en la protección de los datos y la identificación digital.
La pérdida de privacidad fue un reflejo de esa rápida transformación de la sociedad. Hay que reflexionar sobre innúmeros temas jurídicos, como la protección de los datos, la privacidad, la propiedad intelectual y la seguridad jurídica. La propiedad intelectual, el comercio electrónico y la protección de datos constituyen los tres pilares del derecho privado de la sociedad de la información en un mercado electrónico o virtual globalizado.
El trabajo realizado por los notarios, como terceros de confianza, incluye, entre otros: el asesoramiento jurídico; la comprobación de la capacidad de las partes; la agregación del valor de legalidad y fe pública a los documentos; la comunicación de las consecuencias de las obligaciones asumidas; la colaboración con la inspección de cobro de impuestos; y el aporte a la lucha contra el lavado de activos. Todo eso se lleva a cabo con prudencia a causa de las responsabilidades civiles, administrativas y penales que poseen los notarios. Este elemento humano sigue siendo esencial para evitar los litigios. El notariado no rematará las nuevas tecnologías.
2. CONTRATOS ELECTRÓNICOS. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS. NUEVOS INSTRUMENTOS NOTARIALES. Concepto de contrato electrónico. Formación, validez y ejecución de los contratos electrónicos. Definición de documentos electrónicos. Firma electrónica y formalidades ad solemnitatem. Creación de documentos públicos electrónicos: obstáculos. Territorialidad. Unidad de acto. Declaración de voluntad y manifestación de voluntad. Presencia física de las partes. Ilegalidad de la comparecencia telemática. Identificación y legitimación de las partes. Otorga y autorización de escritura pública electrónica entre partes distantes. Intervención notarial en los contratos de adhesión celebrados por medio electrónico. Protocolo electrónico. Circulación internacional de los documentos notariales.
Civilmente, la contratación electrónica constituye un contrato entre los ausentes. Las incógnitas que descubrir en esta forma de contratación son: cuándo y dónde se perfecciona el contrato celebrado por Internet. En el comercio electrónico, hay un intercambio de mensajes electrónicos automáticos que pueden considerarse documentos, con o sin firma digital. El documento electrónico seguirá siendo público o privado dependiendo del autor del documento y la herramienta utilizada.
El adquirente que se valga de Internet para realizar transacciones debe tener cuatro derechos básicos de los consumidores garantizados: el derecho a la seguridad, el derecho de ser informado, el derecho de elegir y el derecho de ser escuchado.
La función central de la actividad notarial debe ser ratificada ahora con el surgimiento del comercio electrónico, con la contratación electrónica y el uso de documentos electrónicos, a fin de garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y la capacidad de las partes contratantes, la integridad y la autenticidad de los mensajes durante todo el trámite de intercambio electrónico de informaciones en actos jurídicos y empresas de naturaleza civil o comercial.
La presencia física y la unidad de acto en el desempeño de la actividad notarial son esenciales. Es deber del notario comprobar la identidad de los otorgantes, verificando su capacidad y legitimidad. La firma digital en sí no puede entrar en la capacidad de las partes, los vicios de la voluntad, la información anterior al contrato o la legitimación para disponer.
Además, el notario actúa como depositario a pedido de parte de los dispositivos que generan y verifican las llaves privadas. En estos casos, el notario interviene en el modelo de confianza para proteger y mantener en un lugar seguro la llave privada del propietario de la firma digital.
El notario debe certificar procesos tecnológicos, códigos y firmas electrónicas, autenticándolos y comprobando la veracidad y la seguridad de hechos, circunstancias o eventos que tengan significado legal.
Las mayores preocupaciones giran alrededor no de la naturaleza de la fe pública, sino de los principios que fundamentan el derecho notarial latino, como la inmediación, la matricidad o el protocolo. Los notarios temen mucho que la actividad esté amenazada por actos practicados por medio electrónico, pero hay que demostrar que sí se puede caminar junto con las nuevas tecnologías, garantizando la protección de los derechos materiales.
3. INTELIGENCIA ARTIFICIAL APLICADA A LA ACTIVIDAD NOTARIAL. MODERNIZACIÓN, INFORMATIZACIÓN Y DESMATERIALIZACIÓN DE LOS ACTOS NOTARIALES. CIRCULACIÓN INTERNACIONAL DE LOS DOCUMENTOS. Utilización de herramientas tecnológicas para la optimización del servicio notarial. La cadena de bloques (blockchain) y los servicios notariales.
La cuarta revolución industrial, que incluye, entre muchos fenómenos, la nanotecnología, la biotecnología, la robótica, el Internet de las cosas y la impresión tridimensional, tiene como protagonista principal la inteligencia artificial, una innovación vinculada a los avances tecnológicos relacionados con el procesamiento de informaciones y datos. Tiene como epicentro el aumento exponencial de dos factores: capacidad de almacenamiento y velocidad de procesamiento de informaciones y datos.
El saber técnico profundizado, tanto del derecho notarial como sobre informática y tecnología, es primordial para cualquier notario actualmente. El servicio prestado debe ser moderno, rápido y seguro. El reto más grande es la construcción de nuevos conocimientos adecuados a la realidad fáctica de los sucesos de la vida que llegan al mostrador de informes.
Smart contracts y sus implicaciones en el nuevo derecho contractual y la actividad notarial. Este tipo de contrato consiste en un acuerdo entre las partes cuya ejecución es automática, verificado por un código cifrado, desarrollado por la misma computadora. Son transacciones autoejecutables que utilizan mecanismos cifrados descentralizados. El programa controla los objetos físicos o digitales necesarios para la realización de una ejecución. Se trata de un contrato que surge como exponente de la tecnología blockchain.
¿La tecnología blockchain permite la identificación de las partes de una transacción con la debida autenticidad y autorización? ¿La ejecución del contrato ocurre simultáneamente con esa tecnología? ¿Se analiza el contenido material del contrato en ese sistema? ¿Qué pasa en caso de inserción de un documento falso en la cadena de bloques? ¿La gente está dispuesta a asumir plena responsabilidad de sus decisiones en ese sistema descentralizado?
Los retos que se imponen a la modernización de la función notarial incluyen nuevos métodos laborales, la seguridad de la información, procesos de amplia informatización e integración en red donde todos los notarios puedan conversar entre sí.
4. MEDIOS ADECUADOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS NOTARIALES. Uso de medios electrónicos. Principios de mediación y adecuación de los principios notariales. Derechos disponibles / indisponibles que permitan la transacción. Formalización de acuerdos. Formación de título ejecutivo.
Subtemas sugeridos: la mediación y los derechos de la propiedad inmueble; la mediación en el derecho de vecindad / condominio; la mediación en el derecho de familia; la mediación en el derecho del consumidor; la mediación en la regularización urbana.
Tratar de subsanar un conflicto por la vía judicial es demorado, lento y caro. Es necesario repensar la cultura del litigio, dándole más importancia al diálogo.
La jurisdicción no contenciosa puede ser ejercida por los notarios debido a la naturaleza profiláctica de la función desempeñada con miras no sólo a la reducción de las demandas. El fundamento para que eso suceda no puede ser solamente de la lógica de la celeridad, sino también la actividad de policía jurídica intrínseca que tales profesionales llevan a cabo. Al permitir que las actividades extrajudiciales potencialicen su papel secular de protección de derechos y libertades con la protección del acceso al Poder Judicial de forma subsidiaria, la vida jurídica de los países recopilará buenos frutos a lo largo del tiempo.
La mediación, la conciliación y el arbitraje ya son realizados por notarios hace muchos años en algunos países. La relación entre la mediación y la función notarial se remonta al surgimiento del notariado latino en el siglo XIII. La biográfica institucional comprueba que el notariado es una escuela de la concordia política, con una vocación de solidaridad. En las palabras de Francesco Carnelutti, en su función preventiva, no sólo es un consultor jurídico, sino, concretamente, un consultor moral.
Los servicios notariales ayudan, con toda su historia institucional, a darle más credibilidad al nuevo sistema de resolución de conflictos, facilitando la evolución cultural por que pasa la sociedad contemporánea a medida que las nuevas políticas de apoyo a las resoluciones alternativas ganan más adeptos y los resultados aparecen.
Además, el crecimiento de la contratación electrónica y el desarrollo de las prácticas de comercio electrónico exigen el establecimiento de medios efectivos de resolución de conflictos que funcionen de manera compatible con la velocidad deseada por las partes. En este sentido, hay que pensar en los medios adecuados de resolución de conflictos en línea (Internet) o por otro medio de comunicación que permita la transacción a distancia, realizados con la seguridad jurídica propiciada por los notarios.
Bibliografía recomendada:
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